1、引  言

《商标法》修改以前，我国法律没有对驰名商标进行规定，只有1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下称《暂行规定》)，保护力度明显不足。我国加入WTO后，在经济上已经逐步加快同国际接轨，对驰名商标的保护力度也有所提高，这在修改后的《商标法》中得到体现。

对驰名商标的定义，学术界历来有不同的观点，本人比较赞同此说法，即是指在一定地域范围内享有较高声誉，并为相关公众所熟知的商标①。另外，驰名商标本身有着商品化属性，长期使用性和易受淡化性等特性，所以有必要对其实行特殊的保护。同时，正是由于驰名商标的特殊性及其巨大的无形价值，因此，它比一般商标多了一个认定程序，其保护范围也比一般商标广泛的多。

2、驰名商标的认定

驰名商标的特殊保护制度的外延是十分宽泛的。在我国现阶段，由于各种商标侵权行为的日益泛滥和保护出口商标，参与国际竞争的需要，驰名商标的特殊保护制度在模式、体系、原则以及具体规定等方面都亟待完善和补充，并须积极继承和移植外国立法、司法实践或国际条约、惯例的做法。但是，首先必须在驰名商标的认定方面给予完备、切实且不乏先进性的法律保护，即对其有效认定形式。认定标准作出明确具体的规定。因为，这是对其实行各种特殊保护及对商标权人的权利予以救济的先决条件和基本动因。只有在特定的国家机关，经过特定程序，按照法定的，具体可行的标准作出是否予以认定的决定后，才能根据其他特殊保护制度对其特定权益给予强化保护。反之，若没"认定"这个前提，其他的特殊保护措施只能是"空中楼阁"。因此，可以这么说，在驰名商标的特殊保护制度中，"认定"是其中一个环节，而且是最基础的一个环节。

2．1．在认定形式上：《保护工业产权巴黎公约》(以下称<巴黎公约>)中规定，只有商标注册国或使用国主管机关能认定驰名商标，且该认定只在本国有效。而我国1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下称<暂行规定>)中也采取了这种方式，即由国家工商局下设的商标局来认定，一次认定有效期为3年。

2．2．在认定标准上：出现了坚持与摒弃"地域性"的两种观点。1、传统理论即要坚持地域性，只有在商标注册国或使用国驰名的商标，才能受到特殊法律保护，并不要求对那些在来源国非常驰名，而未在本国使用或本国并不为公众所知的商标认定为驰名商标。《巴黎公约》即采用了这种主张。而我国的《暂行规定》也体现了这一精神，它规定了该商标在中国的销售情况，在中国近三年的主要经济指标，在国外的销售情况，广告发布、商标使用时间、注册状况其他证明文件等7个标准。其中，一、二两项尤为突出地表现了地域性理论。2、摒弃地域性一派是以美国为首的，它们认为："驰名"与否，并不论该商标是否在某个特定国家被认可，而是以其是否在国际市场上驰名为准。本人认为，绝对地坚持与完全地摒弃均有失偏颇。②一来，随着国际间经济联系的加强，商标所代表的商品的生产与销售早已打破地域、国界的限制，当出现商标所有人本已打算使用该商标而基于特殊障碍不能使用，却被他人冒用的情况出现时，传统的地域性理论的保护就显得有些力不从心。二来，如果完全摒弃地域性，丝毫不考虑到该商标在特定国家的具体情况，则有可能失去公平，走向另一个极端。所以，我们是否可以提出一种"相对地域性"的观点，即淡化地域性，但并不完全摒弃，而是将商标在国际市场与本国的知名情况结合起来考虑，充分注意到两个核心要素，即商标所有人可能遭受的损失，以及侵权人通过侵权行为获取的不正当利益和在消费者中造成的误认。我国修改后的《商标法》收入了驰名商标的有关规定，在认定问题上，主要考虑以下因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标的其他因素。从这规定可以看出我国现行的《商标法》考虑第一要素是相关公众对该商标的知晓程度，而地域范围要素排到第三，这是否可以认为我国立法正采用相对地域性的观点呢？

3、驰名商标的特殊保护

驰名商标它既具有一般商标的特性，又有很强的竞争力，知名度高，信誉好，影响范围广，已经被消费者、经营者所熟知和信赖等特点。驰名商标作为所有者的无形资产，是其商品或服务在质量与信誉上的象征。由于驰名商标具有的这些特点，使之能产生巨大的经济效益，因而常成为侵犯的对象。所以有必要对驰名商标进行特殊保护。

3．1．侵权行为的表现形式：从行为的表现形式看，对驰名商标的侵权行为分一般侵权行为和特别侵权行为。

3．1．1．一般侵权行为 也即是对普通注册商标的侵权行为,主要有以下情形：（一）未经商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，行为发生于生产环节。（二）销售明知是假冒驰名商标的行为。（三）伪造、擅自制造他人驰名商标标识或者销售伪造、擅自制造的驰名商标标识的行为。（四）经销明知或者应知是侵犯他人驰名商标专用权商品的行为。（五）故意为侵犯驰名商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。（六）在同一种或者类似商品上，将与他人驰名商标相同或者相近似的文字、图形作为商品名称或装璜来使用，并足以造成误认的行为。

3．1．2．特殊侵权行为 也即是针对驰名商标的侵权而言,有以下类别：（一）在驰名商标没有登记的地域实施商标抢注的行为。（二）擅自在不同类别但性质相同或者相似、甚至性质亦不相似的商品上，使用与他人的驰名商标相同或者近似的商标或标识的行为。（三）违法行使驰名商标使用权的行为。在合法取得驰名商标使用权之后，不按约定的方式、方法、范围使用驰名商标，导致侵权。

3．2．侵权行为的影响：从行为的影响来看，侵权主要造成以下四种情形：

3．2．1损害驰名商标所有人的信誉  信誉是驰名商标所有人长期努力，才能树立起来的。树名的过程，需要花费大量的人、财、力资源（研究开发费用、广告宣传费用、持续的优质服务等）。例如“可口可乐”和“SONY”等老牌企业的宣传费每年都保持在3000万美元之上，其商标作为无行资产的价值更是值几十亿甚至是几百亿美元,而1990年美国的商标宣传费总额接近300亿美元；也正是靠广告收入，奥运体育盛会才能获得巨额营运资金，因特网服务企业YAHOO公司等才能发展壮大。但是有些经营者不按正当的途径地去创名牌，而是盗用他人的驰名商标，这明显违反商业道德，是不正当竞争行为。

3．2．2．引起商品或服务出处的混淆  商标的主要作用是标明商品出处，界定生产者对各自的产品的法律责任,法律对商标权加以确认的主要目的便在于保护商标的这一功能，防止发生出处混淆。通常，混淆都发生在相同或类似商品之间，商标法就是通过在相同或类似商品上禁止使用相同或近似商标，来实现正常保护。但是，不同商品或服务，特别是驰名商标的使用，也可能引起出处混淆。这个时候，正常保护就不能到位，为此，需要通过反不正竞争法对驰名商标施以特殊保护。

3．2．3．淡化驰名商标的形象  所谓淡化，是个性淡化，指驰名商标的特殊性和显著性减弱。驰名商标因信誉卓越，具有高度的个性，为消费者所熟知和信赖。如果驰名商标被侵权者反复使用在其他商品上，逐渐地消费者就很难再将驰名商标与正宗商品与服务相联系，驰名商标的识别作用减弱了，经济效益会受严重影响。因此，对驰名商标仅防止出处混淆，进行有限的“相对保护”是不够的。为解决这一问题，有些国家在实践中逐步对驰名商标实行“绝对保护”。商标更多的是作为一种信誉符号，它作为“沉默的推销员”以吸引顾客，将其使用在其它产品上无疑会减弱其显著性。

3．2．4．降低经济效率  行为效率化，是经济社会所追求的价值目标之一，既是权利主体积极追求的，也是义务主体应该遵循的原则，而产权明晰是效率化的首要条件。对驰名商标的侵权，既不能让产权清晰，又不能促成所有权、使用权的正常转移，使正常的价值增值过程不能实现。对商标所有者来说，可期待的经济利益减少，同时，外部成本增加，影响效益；对社会公众而言，付款不能得到适值的消费，甚至要冒遭受假货及服务不良侵犯的危险；而国家，还可能要面对他国歧视性待遇的境地。这些，相对于侵权者的小利来说可谓泰山之于鸿毛。

3．3．保护原则  商标法律体系同其他工业产权一样，其法律保护受制于属地原则。但是，由于驰名商标所标识的产品或服务，即使在未经注册的地方，也能表现出很强的竞争优势。因此，抢注驰名商标，是某些经营者获取厚利的捷径。由于抢注而获得驰名商标的专用权，不但使原使用人不能在此地域内行使商标权，而且沦为侵权者，抢注者却因该驰名商标大获其利.这种状态显失公平,不利于保护工业产权。

因此，《巴黎公约》明确规定了对驰名商标的特殊保护。公约第６条第２款规定（1）属于公约成员国的商标注册国或使用国的法人或自然人所有的商标，已成为应受公约保护的驰名商标时，当另一商标构成对此驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，公约各成员国在本国法律允许的条件下，应依职权拒绝予以注册；或应当事人的请求撤销已给予的注册，并禁止使用。商标的主要部分抄袭驰名商标或是导致混乱的仿造者，亦适用此一规定。（2）权利人对侵犯其驰名商标权的商标，自该商标注册之日起至少五年内可以提出撤销的请求。允许提出禁止使用的期限，由公约各成员国自行规定。对于以不诚实手段取得注册或使用的商标，提出撤销注册或禁止使用要求的，不受时间限制。我国以前的《商标法》没有对驰名商标作出规定，修改后的《商标法》第四十一条规定“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。这正与《巴黎公约》想吻合。

《巴黎公约》要求各成员国禁止在相同或类似商品上使用与成员国中驰名商标相同或近似的标记，不得接受这种标记的注册申请，一旦发生不当注册，则赋予商标所有人提出异议的权利，即对已获得的注册予以撤销。该争议的时效依注册人的过错作出两种区分：对善意注册，行为人注册的目的不是为欺骗，规定的时效是自申请日之日起５年内；对恶意注册，注册的目的和手段有欺骗性，则时效不受５年之限，只要驰名商标所有人提出异议，都应予以撤销。

巴黎公约对驰名商标的特殊保护，突破了商标专用权的属地原则，为许多国家的立法及判例所接受，如法国、德国、瑞士、意大利等。但这种保护只是有限的相对保护，如果他人将相同或近似驰名商标使用于不相同或不同类商标，即可规避上述法律规定，从而侵犯了驰名商标所有人或相关行业诚实经营者的合法权益。七十年代以来，国际知识产权保护水平不断提高，驰名商标的绝对保护得到确认。“绝对保护”禁止其他任何商品使用与他人驰名商标或近似的商标。

《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议（包括假冒商品贸易）》（下称《知识产权协议》）第１６条第２款明确规定：“巴黎公约（１９６７年）第６条之２ ，经必要修改，应适用于与注册商标核定使用的商品或服务不相类似的商品或服务，只要该商标在这些商品或服务上使用会表明这些商品或服务与注册商标所有人之间有某种关系，而且这种使用有可能损害商标所有人的利益”。可见，《知识产权协议》已将对驰名商标的保护扩大到不相类似的商品和服务上。我国修改后《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。这表明我国的法律已经把驰名商标的保护范围扩大到不相类似的商品或服务，虽然这种扩大是有条件的。

3．4．司法实践  以前我国的《商标法》没有对驰名商标的特别规定，但司法实践却处理了多起对国内外驰名商标的侵权案件. 名扬四海的美国奥尔特·迪斯尼公司的商标“米老鼠”、“唐老鸭”，1987年6月20日在我国注册。我国工商管理机关，主动查处了国内某些厂家擅自在自己生产或经销的商品上抄袭模仿该驰名商标的行为，坚决禁止和予以处罚。我国作为巴黎公约成员国，积极履行了义务,高水平地对外资驰名商标进行了绝对的保护. 我国司法实践对国内驰名商标侵权纠纷的处理，同样进行了绝对保护。譬如，“娃哈哈”是杭州娃哈哈营养食品厂的驰名商标，该厂针对同一地区某化妆品厂在其生产的化装品上注册“娃哈哈”商标提出异议。尽管在商标设计上两者区别明显，又不属于类似商品，但是商标局仍根据《中华人民共和国商标法实施细则》第25条裁定后者为“不当注册”，予以撤销。为配合加入WTO进程，修改后的《商标法》收入了对驰名商标特殊保护的有关规定，这是我国立法的一大进步。

我国在涉外贸易中也对驰名商标专用权进行高水平的保护。如我国“蝴蝶牌”缝纫机出口东南亚多年，却被印尼Z公司“抢注”后反控我方侵权，我国上海协昌缝纫机厂在九个月之内没有提出异议。按印尼商标法规定，商标注册九个月内无他人提出异议，第一注册人便获得商标专用权。研究中，考虑到中印均为巴黎公约成员国，印尼应该履行保护成员国驰名商标的义务，上海协昌决定以驰名商标为突破口进行反击。国家工商总局受理了该企业的驰名商标申请，并在1992年4月正式批准上海协昌的“蝴蝶牌”为中国驰名商标。印尼高等法院才据此重新审理，于１９９３年８月裁定印尼Z公司侵犯了“蝴蝶牌”这一中国驰名商标，应立即停止使用。

4、驰名商标特殊保护的完善

我国的司法实践虽然有对驰名商标保护的案例,但作为驰名商标,在我国受保护的力度明显不足,有必要进行完善,我认为驰名商标的保护的完善应从两个方面着手:

4．1．完善我国驰名商标保护法律制度

4．1．1．规范驰名商标特殊保护的原则 （1）传统工业产权，是以属地原则为基础的，经济交流活动的扩大，削弱了它的根基。随着因特网的发展，地域性的概念会逐渐淡化，对驰名商标跨国境的扩大保护，是保护经济全球化的先声，先进的商标法律体系会越来越强地扩大这一趋势。（2）保护的另一原则应是---为什么要反对驰名商标的侵权行为？为了维护公平、等价有偿、诚实信用还有效率原则。不付出相应的社会劳动，就企图轻而易举地获得经济成果，这不公平，而且，驰名商标是建立在消费者对商标所有人的产品长期信任的结果，如果造成商标的混淆，必然使驰名商标所有人的诚信程度大大降低，所以也不无益于社会财富的正常生产，无益于社会财富的正常分配，必须予以制止和打击。（3）保护合理化。驰名商标的绝对保护，不是绝对的。如《知识产权协议》规定保护的扩大是有条件的，只有在公众认为他人使用在商品或服务上的驰名商标与商标所有人有某种关系时，才在禁止使用之列，否则，驰名商标不能在所有的商标和服务中受到绝对的保护，该项规定，起到了限制驰名商标所有人滥用权利的有效作用．

　　4．1．2．实行以注册原则为主、使用原则为辅的商标专用权取得原则  因为以前我国法律对没注册的驰名商标没有保护,也不承认两个主体同时注册一个商标的情况，对于先注册的商标侵犯了驰名商标的现象,我国有的学者提出,确认注册者对注册商标的所有权,然后用《反不正当竞争法》来禁止所有权人对驰名商标的使用,我认为此种方法有违法理,既然拥有所有权,却不能使用.同时也违别背了《巴黎公约》的有关规定.所以应根据效率原则，应允许尚未注册的驰名商标与相冲突的普通商标一起继续使用，或者干脆允许尚未注册的驰名商标的所有人，在一定期限内提出撤销相冲突的普通商标的申请，即使后者可能并非是恶意注册者，具体的就由商标评审委员会个案决定。修改后的《商标法》承认两个主体同时拥有一个注册商标，如第五条规定，两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。同时，四十一条第二款又规定，已注册的商标违反有关驰名商标的规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。这正体现了前面所讲的公平原则和效率原则。

4．1．3．明确联合商标和防御商标制度，对驰名商标进行扩大保护  驰名商标所有人，要形成较强的法律意识，把可能会与其驰名商标混淆的近似驰名商标的文字、图形注册而成为联合商标，还可在类似商品或不类似商品上注册防御商标，从而禁止他人使用驰名商标，对驰名商标的主动保护．

4．1．2．应赋予驰名商标权人更为广泛的禁用权  驰名商标权禁用权范围往往大于一般商标，其权利人同时享有禁止不正当竞争权。在驰名商标特殊保护条件下，对于注册或未注册的驰名商标都应予以保护，特别是未注册的驰名商标，受侵害的程度就更深了，驰名商标是企业综合素质的体现，是企业的承诺，是消费者长期使用后得出的结论，不能因为没有注册而否定它的价值，根据公平原则、诚信原则和效率原则，必须防止抢注的现象，修改后的《商标法》终于收入了未注册驰名商标的有关规定。第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。这对于保护驰名商标有很大的意义。

4．2．创立我国的世界性的驰名商标

4．2．1积极参加驰名商标评选  国外主要实行“事后认定”方式（即在市场上发生侵权纠纷或权利冲突，有必要认定某商标是否驰名，因而是否应到特别保护时，才由法院或行政机关根据具体情况予以认定。），我国有类似的实践，同时也进行驰名商标的评选活动。企业应积极参加评选活动，争创驰名商标。但是评选活动多种多样，企业应选择参加由评选驰名的唯一法定部门---国家工商行政管理局商标局组织评选的活动。它组织评选的驰名商标，为巴黎公约所承认，具有较大的经济价值，能给企业带来巨大的经济效益．

4．2．2．积极申请商标国外注册  目前，外国在我国的注册商标将近6万个，这些我国都须保护，而我国在外国的注册商标只有9千个左右。因此，我国商标应积极申请国外注册，这不仅可以防止他人抢注，便于诉讼解决商标纠纷，同时有利于在世界范围内开创驰名商标。我国的驰名商标在外国被抢注是触目惊心的。例如，“同仁堂”在日本、“竹叶青”在韩国、“蝴蝶”在印尼，“阿诗玛”在菲律宾被抢注。在注册上可选择逐一国家注册或国际注册的方式。前者一般适用于出口销往国家比较单一或可能发生法律纠纷比较集中的国家；后者根据《商标国际注册马德里协定》进行，注册手续简单、省时、省费用，一般适用于准备在多数缔约国中申请注册的情况．注册后应及时续展．

4．2．3．积极保持、扶植我方商标  广州的“洁花”香皂与美国合资后，被“海 飞 丝”、“潘婷”顶了名。洋商标经数百万元广告费的培养，已声名赫赫，“洁花”则渐渐地为人遗忘。在国际经济合作中，我方扶植了洋商标，冷淡了自己的商标，致使我方商标在引进国外商标过程中逐步退出．这些惨痛的教训，我们应该吸取．

驰名商标这种看似“无形”实为“有形”的知识产权，具有巨大的含金量。据报道，美国可口可乐公司在全球的企业如果一夜之间不存在的话，那么它的价值350亿的商标将能够在一周内帮助其筹措到足够的恢复生产的资金及其他条件。商标，特别是驰名商标，这一企业形象的重要载体，近年来开始给企业注入经营的新理念。如何充分利用外国现有制度和国际惯例，创立、保护我国的驰名商标，应是我国政府、企业界的一大紧迫任务。令人欣喜的是，新近涌现了诸如“琴岛----海尔”、“健力宝”、等走向世界的驰名商标。但是，这不是一蹴而就的事，驰名商标，特别是世界性驰名商标的创立，是在我国经济的现代化进程中逐步形成的。

致谢词：

本文是在导师李瑞讲师指导下完成的。李老师在选题、构思、撰写、修改整个过程中都给予了我许多宝贵的修改意见，特别是在治学态度上对我的严格要求，使我受益非浅。对导师的悉心教导，我致以最诚挚的感谢！

参考文献

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8、新《商标法》的新意. 财经时报. http://member.homeway.com.cn

9、驰名商标将得到更有力的法律保护. http://news.xinhuanet.com

10、立天净泓. 新商标法揭去“合法”外衣铲除“克隆”名牌. 新华网.