优先购买权是对所有权的一种限制,以牺牲出卖人和第三人的合法利益为代价,换取对优先购买权人特殊利益的保护。优先购买制度是一种解决资源利用与安全利益维护之间的矛盾,平衡出卖人和优先购买人及第三人之间的矛盾的法律制度。而在拍卖过程中,由于为一般的买卖关系加入了特殊的方式,使得在附有优先购买权的标的物在拍卖过程涉及到多方的利益,包括：标的物所有权人、竞买人、优先购买权人、甚至拍卖人的利益。四方利益须在同一个法律程序中加以保护和平衡谈何容易。摆在我们面前的主要难题首先是在拍卖场合优先购买权可否行使;如果前者的答案是肯定的,那么其次就是在拍卖过程中优先购买权又该如何行使。

   拍卖是指以公开竞价的方式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。 在拍卖场合,优先购买权是否可以行使,国外大致有两种不同的立法模式：1、否定说。《德国民法典》第512条规定:“以强制执行方式或破产管理人所为之出卖,不得行使优先购买权。”2、肯定说。《法国民法典》第815-15条规定:“如共有人中的一人将其在共有财产中或其中一处或数处的全部或部分权利拍卖时,……每个共有人得在自拍卖时起算起一个月的期限内,通过法院档案报关书记处或向公证人声明取代买主。”

    我国学者大致有两种观点:1、认为在以拍卖形式出卖标的物的场合,不存在优先购买权。2、认为因为标的物的拍卖,而使优先购买权归于消灭。 王泽鉴先生也认为在这种情形下,优先购买权的行使是被排斥的,他的理由是:“在强制拍卖之情形,优先购买权若亦得行使,应买之人势必锐减,买价难免偏低。”因此,优先购买权人如欲购得标的物,可参加应买,与他人公平竞争。

    针对以上学者的观点,我们需先明确有关优先购买权的成立条件。对此法律没有明文规定,学理上也尚有争论。有学者提出,在我国现行法上取得优先购买权应有三个要件:1、基础关系的存在,或基于法定,或基于约定；2、出售或转让标的物(权利)；3、在同等条件下。欠缺前述三项条件中的任何一项,均无优先购买权。另有学者认为,优先购买权是一种期待权,其权利发生的时间为契约或共有关系成立之时,即契约(合同)生效之时。 还有观点认为,在法定优先购买权场合,如法律规定的法律关系发生,优先购买权即告成立；于约定优先购买权情形,只要一方或双方的法律行为合法有效,优先购买权亦随之成立。 笔者认为,优先购买权是一种期待权,随基础关系的产生而产生,随基础关系的消灭而消灭。因此,优先购买权始于基础关系成立时,如：共有人的优先购买权始于共有关系成立之时,房屋承租人之优先购买权始于租赁关系成立之时,而非共有财产或租赁房屋出售之际。至于标的物“出售”或“转让”均作为行使条件。所以如果标的物欲加以转让,其优先购买权早已存在,拍卖并不能决定优先购买权的存在与否,在拍卖这种特殊的“出售”或“转让”方式中已经存在的优先购买权不可无端加以否定或剥夺。在对拍卖场合优先购买权的存在加以肯定之后,我们需进一步探讨在拍卖过程中可否行使优先购买权及如何行使优先购买权。

    拍卖究其本质来说是一种特殊的买卖方式,拍卖方式本身并不能决定优先购买权可否行使。当所有权人欲以拍卖方式出卖标的物时,优先购买权人的优先购买权正是在与相对于第三人的竞买人的关系平衡协调中实现的。我国台湾地区的法律规定房屋拍卖时,承租人享有优先购买权,其《土地法》第104条规定:“房屋出卖时基地所有权人有依同样条件优先购买之权。……执行法院应于拍定后通知基地所有权人,基地所有人接到通知后十日内可主张优先购买……”我国台湾地区最高法院1960年台抗字第83号认为:“强制执行法上之拍卖,应解释为买卖之一种,……应将买卖条件以书面通知优先购买权之承租人,使其表示意愿等等”。

    笔者认为优先购买权的行使有四项条件：1、标的物出卖时行使；2、在同等条件下行使；3、在一定期限内行使；4、须以一定方式行使。优先购买权的行使的一个重要条件就是“同等条件”,一般理解上即为买卖过程中价款相同时优先购买权人有优先购买的权利,然而正是由于该条件的存在,实践中就引发这样的问题：1、如果优先购买权不参加拍卖,拍卖师在宣布成交后还必须询问优先购买权是否行使优先购买权,愿意以与最高竞价者相同价格买下标的物,如愿意则最高竞价者的利益受到损害,若最高竞价者再次出价的话,则拍卖师的槌落成交的标志便形同虚设,拍卖就徒有其名；2、如果优先购买权参加拍卖,宣布优先购买权人与最高竞价者出价相同时标的物由优先购买权购得的话,无疑影响了拍卖程序的公正,摧毁了拍卖行为价高者得的基础准则,使拍卖徒有其名,失去信用,而使人们不愿意参加竞买,从而影响不动产的卖价。

    如何在实务中既能使拍卖正常进行,又能保护优先购买权人的正当权利,是一个很值得研究的问题,尤其在法院的执行工作中,对裁判文书的债务人的附有优先购买权的财产进行强制拍卖时更显现了其重要性。对此问题,笔者提出几点设想：

    首先,标的物出卖人应当在将标的物交付拍卖之前的合理期限内通知优先购买权人,优先购买权人如果有购买的意愿,应当在合理期限届满前主张优先购买权。以房屋承租人行使优先购买权为例,我国《城市私有房屋管理条例》第11条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第118条均把提前通知的期限规定为3个月,因此,为与有关规定相一致,房屋拍卖前的合理通知期限可定为3个月。当然,笔者认为,不同的标的物在拍卖前的合理通知期限应当并不是一致的,因为不同的标的物的性质、用途不同,优先购买权人对是否行使优先购买权所需的考虑时间不同、法律对其保护的程度也不同。其次,由于标的物需交由拍卖,优先购买权人为实现优先购买权,应当在合理通知期限内出价承诺购买。最后,拍卖应当以行使优先购买权的权利人的承诺出价为拍卖底价。优先购买权人可不参加拍卖,若在该底价无人应拍,则承租人应当以该承诺出价购买该标的物,若有人出价,优先购买权人则丧失购买该标的物的机会。

    有人可能提出,这种方式对优先购买权人是极为不利的,因为他首先出价后所面对的竞争对手不仅仅是一个第三人,而是可能有几个甚至几十个以竞买人名义出现的第三人,因此优先购买权人被挤出局的概率相当大,他所承担的购买风险也随即增大。但是,如果在价高者竞拍成功时再询问优先购买权人的是否愿意购买的话,那么一方面如前文所述,拍卖失去了其意义,另一方面,也造成了资源的最大浪费,相比之下,尽管优先购买权人的利益需要保护,但在这四方利益的权衡下,通过让优先购买权人首先出价的方式使其他三方的利益得以最大化更有其合理性和可操作性。优先购买权人亦可参加拍卖,视现场情况灵活增加出价以争取购得该标的物,但此时他享有与其他竞买人相同的权利,以价高者得为原则,优先购买权不再另行行使。此方式既可避免价高者得的拍卖原则与优先购买权人于同等条件优先购得权利的冲突,有利于出卖人和优先购买权人的利益保护,又可防止出现债务人为对抗其财产因强制拍卖而丧失所有权,故意与第三人伪造有关契约,并将优先购买权基础关系的始期提前至其他权利设定前,该第三人以优先购买权人身份出现,并主张优先购买权情形的出现。