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略论查封预售商品房之效力         
略论查封预售商品房之效力
[ 作者:张永春 | 转贴自:中国法院网 | 点击数:8419 | 更新时间:2006-8-6 | 文章录入: ]
查封、冻结、扣押被告或被执行人的财产、权利,是人民法院常用的确保债权人实现债权的有效强制措施。随着社会经济的不断发展及被告或被执行人的财产、权利形式日趋多样化,法院查封、冻结、扣押被告或被执行人的财产、权利范围也不断扩大。查封被告和被执行人(以下统称被查封人)购买的预售商品房,就是其中采用频率较高的一种。在司法实践中,一些被查封人,在法院查封其购买但未登记房屋产权的预售商品房后,与开发商自行解除合同,或通过法院判决、仲裁机构裁决、调解解除合同,并由开发商向法院提出执行异议,要求解除查封,以图逃避、减少债务履行。对于查封预售商品房的效力和解除被查封商品房预售合同的效力,司法实践中还存有较大争议,本文试从查封预售商品房的对象入手,对上述两个争议问题作一探析。

    一、查封预售商品房的对象

    查封预售合同有备案登记的商品房,是一种预查封。一种观点认为,预查封的对象是购房者的合同权利,即查封的是购房者获得所购房屋所有权的权利。该观点理由是:查封时,预售商品房的所有权并未登记在购房者的名下,在购房者未获得所购房屋所有权时,只能查封其在预售合同中获得所购房屋所有权的合同权利。

    第二种观点认为,预查封的对象是购房者享有的商品房的所有权,其理由是:最高院与国土资源部、建设部《关于规范人民法院执行和国土资源部房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(下称《联合通知》)第十五条规定:房地产开发企业为被执行人的,已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋,被执行人购买的房地产开发企业办理房屋权属登记的房屋、办理了商品房预售合同登记备案手续或者预告登记的房屋,人民法院可以查封。该规定间接的确认了购房者支付对价,但未办理房屋交付或登记所有权之前(尽管出售商品房的权属初始登记人为房地产开发企业),房地产开发企业并不当然享有已出售商品房的所有权。当开发商为被高或被执行人时,法院预查封的只能是许可开发商预售但未预售的商品房。如果房屋出售,开发商已获得对价,不论房屋有无交付,法院都不得查封。若查封,无疑会损害购房者的权益,也与上述规定精神相悖。当购房者是被告和被执行人时,虽然法院预查封其购买的商品房的所有权未登记在购房者名下,但若以此认为被查封的商品房所有权为开发商所有,则产生法律上的逻辑错误,即购房者是被告和被执行人,而法院查封的却是开发商所有的房屋。因此,商品房的预售,有别于其他动产和已登记产权的动产或不动产的买卖转让。

    对预售商品房所有权,不能完全以交付转移作为认定的条件。当房屋出售,开发商已获得全部对价时,就应认定预售商品房所有权转移至购房者名下,法院查封的即是被查封人享有所有权的商品房。

    笔者不同意上述两种观点。笔者认为,法院查封的对象,既可以是属被查封人所有的现实财产或其所享有的权利,如动产、股权、对他人所有的不动产享有的使用权等;也可以是被查封人享有的其将来可以获得的财产、权利,如被查封人未到期的债权等;还可以是被查封人享有的知识产权。众所周知,商品房预售,就是开发商将有关部门许可其销售的未建、在建或已竣工但未登记房屋所有权的房屋出卖给购买人,购买人支付购房款的交易方式。当前绝大多数的商品房预售,购买人在签订买卖合同后就即时付清了全部购房款。因此,查封预售商品房的对象应根据具体情况确定。合同法颁布实施以后,人们已逐渐接受不动产以交付作为标的物所有权转移的认定依据。在预售商品房未交付之前,预查封的对象只能是被查封人在购房合同中对开发商所享有的债权,也即是针对所购商品房的全部合同权利。若查封时,商品房已交付给被查封人,则查封的就是被查封人享有所有权的商品房(除非法律另有规定或当事人另有约定),只是此时房屋所有权尚未登记而已。

    《联合通知》第十八条、第十六条规定,预查封的效力等同于正式查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的,预查封登记自动转为查封登记。从该两条规定可以看出,预查封与查封登记(或可称正式查封)效力等同,区别就在于查封对象的不同。虽然预售商品房买卖不同于已登记所有权房屋的转移买卖,但《联合通知》第十五条规定,是为了避免当商品房买卖合同的一方当事人为被执行人时,由于法院查封使开发商与购房者之间产生新的纠纷,或由于查封致使另一方当事人的合法利益受到损害,而明确了可以预查封的三种情形。该条规定并不是确认预售商品房所有权以是否出售作为转移的认定条件。因此,上述第一种观点和第二种观点均未区分不同情况,都过于笼统。而且第二种观点认为预查封的对象即是所有权发生转移的商品房,显然突破了合同法对财产所有权的认定规定,在现阶段还缺乏法律支撑。

    商品房预售合同备案登记是遏制开发商“一房两卖、一房多卖”的有效手段,但不是一种强制性的法律规定。有些开发商在与购房者签订商品房买卖合同后,并不将买卖合同送到房屋产权登记部门进行备案登记。若法院查封的是被查封人购买的未备案登记的预售商品房,笔者认为查封的对象与预查封的对象相同,只是这种查封的相关法律文书必须送达给开发商,并在售楼处、被查封预售商品房的建筑工地等张贴查封公告,否则,根据最高人民法院《关于法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(下称《查封、冻结、扣押规定》)第二十六条第三款之规定,上述查封不能对抗善意第三人(开发商“一房两卖”,与善意第三人后签订的商品房预售合同有备案登记,或将房屋交付给善意第三人)。若该善意第三人又为其他法院的被告或被执行人,且其登记购买的该商品房被其他法院预查封,则参照最高院《关于人民法院若干问题的规定(试行)》第四十一条第三款的规定,在先查封法院的查封也不能对抗其他法院的预查封。

    二、查封期间解除商品房预售合同的效力

    有观点认为查封预售商品房为效力有限的查封,在预售合同未解除或终止履行前,被查封的房屋不得转让或再次设置权利负担(原购买房屋已有抵押)。但这种查封不能约束双方当事人自行解除或通过法律途径解除商品房买卖合同。一旦商品房预售合同被解除,则原查封对所查封商品房不再具有法律约束力。该观点的理由是合同法第九十三、九十四条的规定,赋予了合同当事人解除合同的权利。合同解除后,尚未履行的终止履行;已经履行的,当事人可根据履行情况和合同性质,要求恢复原状或赔偿损失等。如果当事人要求恢复原状,也就是开发商退款,购房者退房,开发商与购房者之间的合同关系不复存在,购房者失去了获得原购商品房所有权的权利,法院查封也就失去了法律基础。开发商与购房者协商解除合同,开发商按合同约定或法律规定单方解除合同应为有效。

    笔者认为上述观点有待商榷。不可否认,协商解除合同、一方当事人按合同约定或法律规定单方解除合同,是合同当事人的权利。一般情况下,法律不会干涉当事人依法行使解除合同的权利,但当法院查封预售的商品房后,即意味着司法公权的介入,在未依法解除查封前,该查封就具有排他的法律效力,任何权利都不能对抗这种司法公权。即使出现合同约定或法律规定可以解除合同的情形(查封人未付清全部购房款,开发商保留所有权可单方解除合同),在未依法解除查封之前,开发商也只可将有关证据材料递交法院审查,在征得法院同意,并将购房款及购房款与该房屋评估价的差额交给法院依法解除查封后,方可解除商品房预售合同。一方面,这是维护查封法律效力,控制被被查封人对被查封财产处置、转移和对被查封权利的行使、放弃的需要,从而维护法院司法权威。如果法院对预售商品房的查封,只是有限查封,不能约束当事人自行解除合同情形,那么这种查封就不能达到上述查封的目的,也就没有法律意义和实际效果;另一方面是维护债权人合法权益,防止被查封人规避法律、逃避债务的需要。开发商预售商品房是为了尽快回笼资金获取利润,一般情况下,商品房出售后开发商已获得全部对价和利润,回笼资金获取利润的目的已实现,其不会与购房者按原价解除合同收回预售商品房,从而承担房价可能下跌、减少资金回笼的风险或损失。只有预售商品房市价已明显超过合同价款或有较大、较快升值空间,开放商有利可图时,才愿意按合同原价与购房者解除合同,收回预售商品房。而此时,购房者在有利差的情况下不会按原售价与开放商解除合同退房。因此,当被查封人为被执行人,且被查封的预售商品房市价已大于当初购房合同价款和其应履行的全部债务时,被执行人与开发商为实现“双赢”,极有可能私下交易“协商解除合同”,使被执行人恶意逃避本应履行的全部债务成为可能。该情形属于被查封人以不合理的低价处置自己的债权,不为法律所允许。从另一个角度看,虽然开发商是商品房买卖合同的一方当事人,但开发商同时还是负有协助法院执行义务的第三人,其与被查封人协商解除预售合同,或单方解除合同,就不能履行协助法院控制被查封人处置被查封财产、权利的义务,其擅自与被查封人协商解除预售合同,或单方解除合同的行为,同样不为法律所允许。综上,在未依法解除查封之前,开发商与被查封人协商解除商品房预售合同、开发商单方解除商品房预售合同应为无效。

    在司法实践中,还有两种情形值得注意,一是开发商与被查封人隐瞒商品房被查封或商品房已交付的事实,通过其他法院(审理法院)、仲裁机构调解或判决、裁决解除合同,并由开发商持生效法律文书向查封法院提出执行异议,要求解除查封。二是开发商以查封法院未禁止其与被查封人解除商品房买卖合同为由(法院在协助执行通知书上大都只注明不得转移、买卖、毁损、设置抵押他项权利等内容),认为其单方依法解除商品房预售合同,或与被查封人协商解除商品房预售合同有效,从而提出执行异议,要求解除查封。

    笔者认为,生效法律文书不存在法律效力大小的问题,查封法院在先作出的查封裁定书,并不因在后生效的判决书、调解书和仲裁调解书、裁决书中有解除商品房预售合同的内容而失去法律效力。因此,出现上述第一种情形时,查封法院应及时与审理法院、仲裁机构沟通,告知预售商品房被查封的情况。若审理法院和仲裁机构在不清楚商品房被查封的情况下,根据被查封人、开发商一方或双方解除预售合同的请求及合同法关于解除合同的相关规定,按原合同价款判决、裁决解除商品房预售合同,或制作解除商品房预售合同的调解书的,查封法院可商审理法院、仲裁机构,通过法律途径撤销判决书、调解书或仲裁裁决书、仲裁调解书,并视情对有恶意隐瞒查封事实的被查封人和开发商按有关民诉法的规定予以惩处。除非有被查封人未付清全部购房款,开发商保留所有权的情形,执行法院才应根据《查封、冻结、扣押规定》第十八条第三款的规定,执行被执行人对开发商所享有的债权,包括房屋评估价与购房款之间的差价份额。

    对于第二种情形,查封法院虽未在协助执行通知书上注明禁止开发商单方解除或与被查封人协商解除合同,但正如前文所述,开发商与被查封人自行解除合同,何以履行协助法院查封之义务。皮之不存,毛将焉附。故开发商以上述理由提出执行异议,要求解除查封,法院亦应不予支持。为避免出现第二种情形,建议法院在查封的协助执行通知书上加注“不得擅自解除预售合同”。

(作者单位:江苏省无锡市北塘区人民法院)

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